贺卫方 | 急庇仑事件之后：司法独立为何在近代中国失败

编者按：1821年9月23日广州急庇仑事件之后，在中国与西方的早期交往中所发生的由于法律制度与法律观念之间的龃龉和冲突却成为一个难于解决的问题。法学家贺卫方教授，从急庇仑事件出发，探讨了中国古典司法制度的特点，指出其高度集中于地方官员，缺乏分权与制衡，司法、行政、立法职能合一，导致审判易受主观影响。科举制度虽带来一定公平性，但也强化了儒家思想对司法的内化影响，使法律适用缺乏专业性和独立性。相比之下，西方强调司法独立与程序正义，上下级法院无行政隶属关系，法官平等且依据法律自主判断。

但为何直至今天中国，权力分立体制和司法独立依然在中国难以实现？贺卫方教授在文章最后对中国传统司法制度与西方司法理念的碰撞进行了深入反思，并提出了关于司法独立与社会秩序之间平衡的结论。作者进一步提出几点讨论，司法独立之所以至今未能在中国生根发芽，是制度与观念的水土不服，还是时代从未给予过司法独立落地生根的机会？或是我们对于司法制度以及在中国建立一个怎样的司法体系缺少深入和细致的探讨？不过，作者相信，对历史的回顾和研究可以给后人带来启示，让 后人学习到一些智慧

本文选自贺卫方先生的新书《跋涉中的司法女神》（日本时代社出版）序言（注释略去），由出版社授权刊发。Amazon：购书链接 不久，季風書店和《波士頓書評》亦會有售。

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1821年9月23日，来自美国巴尔的摩的一艘名为“埃米莉号”（Emily） 的货船在广州江面装货时发生了一起意外事件。一位正在货船旁边的小 艇上的中国妇女落水死亡。死者家属指控是船上海员德兰诺瓦（Francis Terranovia）以一个瓦坛击中死者头部所致，而美方则认为此妇女完全是 不慎跌落水中，其死与德兰诺瓦无关。于是，10 月 6 日，此案由番禺县知 县主持审理，审判地点为急庇仑号船上。据英人马士的记载 ，这次审判演 变成为一场骗局：

于是他（引按：指番禺知县）问美国人，对罪犯准备了何种辩护。 我们答复，证据可以证明，所谓致妇人于死的凶器的瓦坛，是被告安 稳地投递到妇人的手里的，而她跌落河中是在距离急庇仑号上游 30 英尺，从一艘碇泊在急庇仑号附近的英国船“马伦英雄号”见到，她 是在她的船上摇桨时落水的……从船和艇的相距位置来看，不可能打 中妇人头部的侧面……而瓦坛不会将帽子打破得像它现在破碎的形 状——我们宣称，我们认为该艇离开大船一些距离后，由于潮水的冲 击，这个妇人急于将艇摆正，因而失足落水，而她下跌时，她的头部 碰在划桨的旋轴上，或锐利的船边上，因而致死。

接下来，是控方的证人作证。但是，在被告方看来，证人不是所作证词前后矛盾，就是根本无从看到现场所发生的情况。然而，

番禺知县不听我们的任何陈述……他说，本人已见过那个妇人和 那个瓦坛，他相信那个人是有罪的，假如他的判决错误，那是上天的事，并大怒地站起来，似乎审讯已经结束。

最后的结果，西方人的抗争没有任何效果，在公所中由按察使主持的又一次审判——这次审判违反法律，不允许外国人进入法庭中，据说， 被告人

已承认向妇人投掷瓦坛，并非有意伤害，只不过想吓她，以便赶 她离开船边。我们不知道是否这一承认的获得，是这个人在一种欺骗 之下，即他承认这一行动，就可以释放，或者以向他威吓施刑而就范， 不论用什么方法，但已从他那里得到承认的口供，无疑他已签字承认 投掷瓦坛，现在这个承认的口供和全部的过程，必将上报北京，以便 由皇帝作最后的决定。

令外国人大吃一惊的是，广东的地方官们根本没有等待皇帝的最后判 决，在 48 小时之内，那位被告人已被处死。“证据和审讯的方式的实际事 实都窜改后向皇帝呈报。”

事后，部分美国商人通过行商向中国政府提出了一份抗议书：

我们认为此案审判不公正。当我们在你们的领海内时，势须屈从 你们那非常不公平的法律。我等将不抗拒之。你们按照自己的法律观 念，未经审询〖讯〗而将之定罪。但我们的国旗并未受到侮辱，仍在你 们的头上飘扬。在一个大帝国的压倒的武力下服从并不算是不名誉。 你们有强压我们的力量。

急庇仑事件似乎很快就过去了，但是，在中国与西方的早期交往中所 发生的由于法律制度与法律观念之间的龃龉和冲突却成为一个难于解决的问题。虽然从根本上说，是西方列强的殖民主义政策造成了近代史上西 方与中国之间的一系列武力冲突，但是我们还是要说，假如中国当时的法 律体系与司法制度在理念与具体运作方面不是那样的不合理的话，许多案 件是可以获得公平解决的，而不至于引发如此剧烈的兵戎相向的结局。 不过，反过来说，正是由于战争的这种法律起因，当战败之后，中国人对固有法律制度尤其是司法制度的思考，以及在西方列强压力之下的法律与司法改革就顺理成章了。

说起来，中国也是一个历史最为悠久、文明最为发达的国家，我们有 着值得自豪的制定法传统，按照日本法学家滋贺秀三的说法，中国的法律 制度在自己的路向上达到了极高的水准。然而，为什么近代以来西方人会对我们的法律制度及其实施表现出愈来愈不能够容忍了呢？我们古典的 司法制度究竟是怎样的一种制度呢？作为讨论本世纪以来司法制度演变的 背景，我们有必要对我国古典司法制度的基本形态作一番回顾，当然本文 主题以及篇幅的限制都不容许在这个问题上长篇大论，我们只是最粗线条地举出基本的特色。

一、古典传统

与政治、经济以及其他社会制度一样，我国古典的司法制度也是中华 民族在其悠久的历史演变的进程中逐渐形成和完备起来的。与此同时，它 与其他制度之间也具有价值倾向上的一致性。将司法功能作为政府功能的 有机组成部分，可以发现，我们传统的政府形态以及在其中占有重要地位 的司法制度在世界范围内是独一无二的。这里不妨从政府本身的结构及其 与社会之间的关系观察它的基本特质。

观察中国古典的政府结构，大致上可以把它们分作两个层次，高的一个 层次是中央机关，诸如三省六部等等，与法律关系更为密切的是刑部以及都察院、大理寺等机关。当然，皇帝永远是最高的权威，无论是诉讼案件， 还是其他事务。不过，就一般百姓的日常生活而言，这些中央机构—甚 至省级政权—是不太重要的；当他们为田土细故而发生冲突，又无法在民间的层次上获得解决时，或者由于刑事犯罪而受到损害时，所求助的对 象乃是州县衙门。

州县官是朝廷藉以统治整个国家的权力网络的末端。州县官由朝廷任命，其职责是确保税赋的收取、社会治安的维护以及纠纷的解决等等。其中，我们今天称之为司法的那部分职能是非常重要的内容。

关于传统社会地方官的司法职能，学界已经有很多研究。这里，我们从另一个视角来透视这种司法传统的特质以及对今天社会的潜在影响，这个视角偏重社会制度的功能、社会学因素对制度运作的影响以及知识—权力之间的关系等方面。

集权而非分权

中国基层的政府结构最显明的一个特点是它没有任何分权的安排，州 县官所承担的是一种综合性的职能。我们今天所视为当然的制定规则（立法）、执行规则（行政）和裁判争议（司法）这三种基本的政府职能是完全由 州县官一人来总揽的。虽然州县官要受到上级政府官员的监督，然而在同一级别的政府机构之内，他却是大权独揽，不受其他任何人或任何机构的 监督和制约。官衙之内的其他人员都只是主官的私人顾问或辅助人员，无 从对主官形成权力行使过程的制度性制约。正因为如此，清代名幕汪辉祖才称“天下治权，督抚而下莫重于牧令……何者？其权专也。”

这种高度集权的模式同样体现在司法的过程中。瞿同祖描述道，“州 县官听理其辖区内所有案件，既有民事，也有刑事。他不只是一个审判者。 他不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并且讯问和侦缉罪犯。用现代的 眼光看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职责。这包括了最广义上的与司法相关的一切事务，未能依法执行这些职务将引起（正如许多法律法规所规定的）惩戒和处罚。”

在读过孟德斯鸠的著作，深信权力分立原则的价值，而且脑子里总记 得“权力意味着腐败，绝对的权力绝对的腐败”那句话的当代人看来，近代 以前的这种高度集权的政府模式可以说是最令人惧怕的统治。的确，对中国传统政治的考察可以发现不胜枚举的事例来证明这种专制统治的种种弊害，不过天下没有只有弊而没有利的制度；州县政府的高度集权也可能提 高政府的效率。没有独立于主官的其他权力机关，没有独立于行政权的司 法权，一个“赃官”固然可以随心所欲地枉法和盘剥，但是一个“清官”也 可能在没有掣肘的情况下最大限度地施展自己的治理才能。从“治于人” 者的角度看，集权的政府固然可能使得一个难以在这唯一衙门中获得应得权利的小民奔走无告，但是，另一方面，由于政府机构的单一，民众在与 政府打交道时，相关的交易成本（包括贿赂的支出）就会保持在一个较低的 水平上。他们不至于像今天的人们那样在各种不同名号的政府机关面前徘 徊彷徨，从一个机关到另一个机关，充满了困惑。在以农耕经济为主导的 传统社会中，这种简朴的政府设置也有利于减少官员的数量，从而不至于 因税赋过高而妨害民生。

当然，从近代司法制度的建构的角度看，传统政府模式的这种高度浑 然一体的特色最深远的影响在于，它使得有关司法独立的知识没有可以生 长的土壤，甚至根本就没有可以使得这一原则得以提出所需要的语境。虽 然我们有所谓“清官”，有对案件裁判者公正无私、刚直不阿的强烈希望， 然而，那却只是从道德的角度对官员的要求，与司法独立并没有多大关联。

知识的统治

尽管如此，缺乏制度性制约的这种政府形式仍然给今天的观察者带来 太多的担心，这种一手遮天的州县官如何不集体蜕化为“独夫民贼”？实际上，古典的官员选任制度对州县官行使权力的潜在制约是我们应当重视的。

科举取士是一项对我们的政治与法律形态影响至大的制度。它首先意味着平等。政治权力的拥有不再仅仅依靠血缘、身份等，出身卑微者也有平等—至少是形式上平等—的机会竞争政治的权力。第二，这种竞争所藉以为标准者并非武夫的角力，而是以儒家学说为主导的人文知识的水准。尽管随着时代的推移，这种考试愈来愈走向僵硬和缺乏生气，然而， 普遍的科举取士实践毕竟造成了一种知识阶层对社会的管理。为了准备科 举，人们必须对古代的经典著作以及历代大儒对这些经典的注释烂熟于胸， 对一些观点给出具有说服力的阐述。于是，准备考试的过程也成为考生潜 移默化的儒家化过程。儒家的政治哲学以及相关的治理学说在这个过程中 成为某种“肉体化”的记忆，从而对未来的权力行使形成某种潜在但未必是无力的制约。

更值得注意的是，科举取士所具有前述两个特征的结合，使得传统政府的权威及合法性有了相当可靠的保障。由于入仕之门向几乎所有阶层敞开，那种以门第或血缘作为选任尺度所可能引发的不公正感就会消失，科举落第者纵然有所抱怨，也更多是自怨能力不够，未能及第，并很可能对那些成功者心生艳羡和敬佩之情。因此这种平等的选官制度反而使统治 者（劳心者）与被统治者（劳力者）之间的等级差异变得顺理成章，更容易 强化而不是削弱民众对执政者的服从意识。

非专业化知识的统治

尽管科举取士赋予传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却并没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。韦伯指出：“从教育手段来看，官方把持的科举考试是一种普遍教育意义上的 所谓‘文化’资格证明，类似西方传统的人文主义的教育考核，但更专门 化。……中国的科举根本不像我们近代考法官、医生、技术人员等等的理 性官僚制的考试制度，根本不确认专业是否合格……中国的考试要确定的 是：你是否满腹经纶，是否具有一个高雅的人所应具有的思维方式，后者 是前者的结果。” 入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们的 知识背景的单一性，司法的过程也无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床。

州县官们在审理民刑案件时，通常有幕友辅佐。不过，幕友的训练 在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑，诸如案件处理所依据准则的一致性，法律思考与道德思考的适度区 分，等等。与此同时，虽然幕友对于在案件的处理和决策过程中具有很重要的作用，但是他的责任与其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法地维护主官的地位，为此他要权衡各种利弊，严格地适用法律有利于东家则适用之，不利于东家则不适用。瞿同祖概括地指出，“幕友读律的目 的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。”到清中叶甚至有对刑名 幕友所谓“四救先生”的讥讽，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”。另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争。

实际上，我们未尝不可以说，中国古典的法律概念正是这种由外行所主 导的司法过程的产物。西方的经验表明，作为一个专业的法律家阶层的独 立，其产生与建立在利益追逐基础上的职业准入限制有关，波斯那甚至认为 法律的概念乃是这种卡特尔（cartel）结构的副产品，他指出：“正是特定职 业之中成员的工作方式、其执业的形式和内容、构成其日常事务的各种活 动，总之，是该职业的经济与社会结构产生了这种职业的意识形态。” 实际上，一种职业要获得更广泛的社会资源，固然离不开所谓抽象的专门知识 体系（a body of specialized but relatively [ sometimes highly] abstract knowledge） ，但是，波斯那所提及的成员的工作方式、执业的形式与内容等等也是正当性的重要来源。法官对分配给自己处理的案件，依据严格的法律程序，不受干预地作出自己的判决，以及此判决一经在程序意义上发生效力，则获得不可动摇的确定性，凡此种种，都是在西方法治原理中天经地义的道理。

但是，在我们这里，由于主审官并非法律家，他们对法律知识通常没 有专门的研究 ，因此在处理纠纷和案件—尤其是所谓“州县自理”案 件即今天大多属于民事性质的案件—时，法律的确定性是不存在的。他所适用的，乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗组成的混合体。作为 法律渊源，这种混合体内不同来源的规则之间并不存在明确的界限，它们 是“我中有你，你中有我”，州县官们在处理案件时，不大可能像今天的法 官那样按照不同法律渊源的效力位阶确定法律的适用。与此同时，由于州县官特定的知识背景，在他的司法判决之中，为支持决策而援引的资源经常是诸子学说以及历史著作里所记载的没有多少法律意义的史实或传说。 我们以今天的眼光看流传下来的一些所谓“名判”，文学或修辞学上的价值 远超过法律价值。州县官可以依据每个具体案件的不同情势而作出不同的判决，而无需顾及不同判决之间所确立规则之间的连续性和逻辑的一贯 性。这种可以称之为“个别主义”的决策模式对于我们古典的法律秩序形 态产生了深刻的影响。法国学者爱斯嘉拉将这种情况归因于中国的价值体系中法律的卑下地位，他以西方的情况作为对比，指出：

西方文明的各个民族始终生活在希腊—罗马的法律观之下。当时处于拉丁各民族遗产的中心地位的地中海精神，也曾经刺激了伊斯兰以及盎格鲁—萨克逊、日耳曼、甚至斯拉夫各民族的大部分的法律。在 西方，法律总是被尊崇为多少是某种神圣不可侵犯的东西，是神和人的女王，它好象是无上律令加之于每个人的身上，以一种抽象的方式 在规定着和调节着各种社会活动形式的效能和条件。西方曾有过这样的法庭，其作用不仅是运用法律，而且常常就各种相互矛盾的利益所 提出的和所辩护的各种争论来解释法律。若干世纪以来，在西方，法学家们已经建立了一种分析和综合的结构，一种不断要使成文法各种 体系的技术要素完善化和纯洁化的“学说”大全。但是，当我们转到 东方时，这种景象消失了。在亚洲的另一端，中国在她已经建立起来 的精神价值和道德价值的强大有力的体系之中……就只能给予法律和 法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构，但她只是愿意 承认自然秩序，并且只是推崇道德的准则。……中国虽是一个学者辈出的国家，但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少。

没有对抗的司法

司法过程中没有律师的参与，使得州县官并非法律家所带来的规则的 不确定性愈发加剧。虽然从很早的时代开始，以能言善辩之士出席法庭， 代理当事人的做法曾经出现过，例如邓析、公孙龙等精于名学者流。然而， 儒家、道家两派学说似乎对这类巧言令色之徒都表示出厌恶的态度，认为 他们只见“逻辑”而不论是非，乃是危害社会秩序的害群之马。两派不约而同地加以封杀，遂使名学夭折，逻辑学在两千年的中国历史上竟成为一 个极不发达的领域。 唐德刚直指法律观念上的这种差异造成逻辑学在西 方与中国繁荣与枯萎的鲜明比照。

当然，中国一直有讼师这种行业。尽管官方话语对讼师总是极尽诋毁 贬损之能事，然而，据日本学者夫马进的研究，自宋代之后到清代的一千年 间，讼师的活动表现出愈来愈趋于活跃的情况。夫马进的文章以丰富的证 据表明，在古典的司法运作过程中，讼师满足了当事人的多方面需求，同 时又与衙门内部的胥吏等有着复杂的利益关联，因此才能屡禁而不止，在司法制度的空隙里获得相当的生存空间。不过，即便是从正面观察，讼 师在当时的司法制度中所起的作用与现代社会中律师所起的作用仍然有很大的不同，最突出的是，讼师不可以像律师那样代表两造，辩论于公庭之 上。他们的几乎所有的工作，都是在庭外进行的。于是，当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话，律师参与所能够对于证据规则发展的推动也不可能出现，专业人士之间势均力敌的对 抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得，我们的衙门就只能是 州县官居于强势的主导地位的“超职权主义”机构了。与此同时，即使是 从事讼师业的人们可以获得生存的空间，然而，社会主流意识形态对讼师 这种行业的打压，以及大多属科举考试的失意者这一事实，仍使他们难以 形成为一个具有相当的正当性资源支持的社会群体，“夹缝中求生存”的状况既限制了这个没有尊荣的群落对整个社会事务的影响力，又无从通过严格的行会式管理，在谋求行业利益的同时，发展出一整套行业性的行为准则，从而赢得更广泛的社会资源的支持。人们将可以看到，传统社会缺乏职业化的法律家群体乃是我们在建构现代司法制度乃至法律秩序的过程中必须常常面对的一个难题。

综上所述，从司法制度的角度观察我们古典的政府体制和它的实际运作，我们可以发现，中国固有司法传统的种种特色在今天的司法制度及其 运作中，仍然若隐若现地存在着，而且对我们可能的制度创新带来潜在的 制约。在一定程度上，近代以来中国司法制度演变的过程可以说是古典传 统与外来知识之间冲突与融合的产物，当然冲突与融合都是发生在我们的社会生活这个舞台之上，与社会结构和社会生活的变化息息相关。

从 18 世纪中期以后，尽管中国人愈来愈多地与西方人打交道，彼此之 间也不断地发生种种法律上的冲突，然而，我们对西方国家的法律制度却 很少有了解的热情，连那些来华传教的西方人也很少向中国人介绍他们自 己的法律制度。这一方面是因为传统的知识格局使得我们在接触一种新的 外来事物时感兴趣的主要是自己已有的方面，另一方面，文化立场上根深 蒂固的“天朝上国”观念使得我们不大容易承认外国人（“蛮夷之属”）的 典章制度文明有任何高明之处。于是，当 19 世纪西方列强携坚船利炮来 到我们这里时，我们能够与之对抗的，只是对蛮夷的传统蔑视、低水准的社会组织和势力和管理制度都无法与列强相抗衡的军队。

法律制度的演变正是在这种外来的强大压力之下展开。由于这种压 力，我们不得不首先致力于表层制度的改变。例如就清廷而言，如果没有西方列强的压力，尤其是义和团运动导致八国联军蹂躏京师所造成的巨大 压力，它是决计不会对延续两千年的传统法律体系和司法体系作出根本改 变的。不过，从另一方面说，到了清末，我国传统法律制度已难以有效地 管理这个幅员辽阔、生齿日繁的社会，也是愈来愈清楚的一个事实。一些 先进分子明确地主张，中国要走向强大，变法是唯一的选择。

二、权力分立

我国传统的政府结构到了清代，弊病已经显露无遗。在皇帝专权的体 制下，没有分权是自然的。除此之外，我们的制度还存在着其他种种弊端， 例如正式政府模式千年以上的陈陈相因，从实用的角度临时设置的某些机构（如清代的军机处）却可以长期存在并蚕食正式官署所享有的权力，导致一些机构有名无实。此外，为了防止主官专权而威胁皇帝的权力，每个官署都任命两名以上主管大臣，不同官署的官员可以交叉兼职，互相牵制的 代价是相互推诿，职责混乱。在京外官职方面，也以同样的方式建立牵制关系，例如总督与巡抚之间。高官对其所负责的事务不甚了解，不得不依赖员司胥吏，而胥吏社会地位低下，且没有固定薪金，于是索取无度，更 导致政府威信每况愈下。

早在 19 世纪后期，有识之士就不断地对传统政府结构提出批评。例如英人赫德在 1865 年就曾批评道，中国制度虽然在制定之时相当谨慎，但 由于年代老朽，已失去效能。外任的官吏少有克己奉公者，多数放纵与贪污腐败；而京官则是公务繁重而职务重叠，即便有心做事，也力不从心。 他认为学者为官，虽有文才，却无实务的知识。政府制度中这种种缺陷如不纠正，则难以因应新局面的挑战。

一些对西方法政制度有亲身感受的中国人则表达了对西方制度的好 评。马建忠于 1877 年在欧洲致函李鸿章：

窃念忠此次来欧一载有余。初到之时，以为欧洲各国富强专在制 造之精，兵纪之严。及披其律例，考其文字，而知其讲富强者以护商 为本，求强者以得民心为要。……他如学校建而智士日多，议院立而 下情可达。其制造、军旅、水师诸大端，皆其末焉者也。

在这封信里，马建忠明确表达了对权力分立和司法独立等价值的赞赏， 称“定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵，故其政事 纲举目张，灿然可观……人人有自立之权，即人人有自爱之意。”

戊戌变法时期，维新派人士更直截了当地对传统政府结构提出批评。 例如，康有为在他连篇累牍的“上清帝书”中，多次论及现行政府组织的 的弊端。在他看来，现行制度中，从中央到地方都亟待改革。中央政府的 主要缺点是：“六官万务所集也，卿贰多而无所责成，司员繁而不分任委， 每日到堂，拱立书诺……卿贰既非专官，又非兼差，未能视其事由……故 虽贤智亦皆束手。”在州县级的地方政府方面，“兵刑教养合责于一人，一 盗佚，一狱误，一钱用而被议矣。”结果，地方官自然以保身为先，而以服 务政府人民为末了。更坏的是地方官职的买卖，使贪污贿赂成了司空见惯 之事。 在“上清帝第二书”中，他提出对官僚组织改革应使每个官员都 有特定的责任，行使适当的职权，应废除重要官员身兼数职的习惯。同时 地方政府也必须具有效率，例如，藩皋、道府对州县官等不必有的“监察” 应予废止。到了 1898 年，他干脆明确提出对现行政府体制进行全盘翻新， 按西方的现代立宪模式建立三权分立的政府框架。

戊戌变法的失败无疑是改革事业遭遇的一大挫折，不过，就近代中国法律变革的过程而言，这挫折只不过是一首乐曲中的休止符；短暂的无声之后却是更为汹涌澎湃的改革主题。在传统政府模式的合法性根基已经受 到普遍质疑的世纪之交，随着内政与外交危机的加剧，外来观念与知识以 更加迅猛的势头冲击着我们这古老的土地和文化。变法图强，走西方的路成为愈来愈多的人的共识。 至 1901 年，清廷在内外压力之下，不得不 宣布实行“变法”，此后由政府所发动的改革，不仅几乎将康有为等人当年 的主张照单全收，而且在许多方面有所超越。

在此期间，严复全文翻译了孟德斯鸠的名著《法意》。实际上，早在翻译这部倡导权力分立的名著很久之前，严复已经表现出对中国古典法律制 度的强烈不满和对一种合理的法律制度在变革社会中所可能发挥的作用的 高度重视。他曾回忆留英时与驻英公使郭嵩焘的谈话：“不佞初游欧时，尝 入法庭，观其听狱，归邸数日，如有所失。尝语湘阴郭先生，谓英国与诸 欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事。先生深以为然。”不仅如此， 在严复看来，那种认为中国因为人口众多而难以实行民主制度的说法是不 成立的。 与后来孙中山似是而非的“中国人的自由不是太少，而是太多” 的论调相比，严复清楚地指出中国虽然有对“恕”的倡导，但并没有西方 意义上的自由。 严复又坚定地相信，中国的富强，有赖于民众的自立、 民权的维护、地方自治的建立、民智的开发等等。

在倡言民主、自由等价值的同时，值得注意的是，严复经常提及中国 缺乏对治术的讲求。他指出：“三代以降，上之君相，下之师儒，所欲为天 地立心，生人立命，且为万世开太平者，亦云众矣。顾由其术，则四千馀 年，仅成此一治一乱之局，而半步未进。”他倡导在治国方面的分工，认 为良好的治术有赖于治国之人的专业化：“今夫议立法度，调御外交，非尽 人能为之事。文明进而分功繁，则治人经国，犹之一业，非天与之才，亲 与之学，师与之教，必不逮也。” 中国在治术上的不讲求与科举取士导致 的聪明才智均涌向官场有密切的关系：“使其国以平等为精神，将执业虽异，而于社会，皆为分功而不可阙，初无所谓贵贱者也。操术固有巧拙难易，而贵贱不甚相悬，而后诸业皆奋，而其群无废事。中国重士，以其法之效果，遂令通国之聪明才力，皆趋于为官。百工九流之业，贤者不居。 即居之，亦未尝有乐以终身之意。”

除了翻译《法意》之外，严复还有专文对权力分立问题进行探讨，并 且对司法独立原则有所阐述。

由于中外人士对权力分立原则的介绍和对中国传统政府机构的批评， 到了本世纪初年，权力分立已经由民间议论上升为官方话语。光绪三十二 年九月十六日（公元 1906 年 11 月 2 日）编纂官制大臣所上“厘定中央各 衙门官制缮单进呈折”称：

按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行，其意美法良，则谕旨所谓廓清积弊，明定责成，两言尽之矣。 盖今日积弊之难清，实由于责成之不定，推其厥故，殆有三端。

一则职权之不分。以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义， 创为不平之法律，而未协舆情。以行政官而兼有司法权，则必有循平 时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。以司法官而兼有立法权， 则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，而法律浸失其 本意，举人民之生命权利，遂妨害于无形。……

一则职任之不明。政以分职而理，谋以专任而成，今则一堂而设 有六官，是数人共一职也，其半为冗员可知。一人而历官各部，是一 人更数职也，其必无专长可见。数人分一任，则筑室道谋，弊在玩时， 一人兼数差，则日不暇给，弊在废事。是故贤者累于牵制，不肖者安 于推诿。…… 一则名实之不副。名为吏部，但司签掣之事，并无铨衡之权。名为户部，但司出纳之事，并无统计之权……

尽管这种权力分立的变革只能在官制改革的层面上讨论，而且清廷似 乎并不是真心实意地去推行，然而我国政府结构自那时起已经告别旧有模 式，走上了西方化的道路。后来民国期间的五权宪法模式以及中华人民共 和国建立之后的人民代表大会下的“一府两院”模式等等都不过是在这种 权力分立基本框架之下的变种而已。

三、司法独立

司法独立乃是权力分立原则的题中应有之义。我们在分析古典政府传 统时，已经清楚地看到，没有分权传统固然是司法无从独立的重要原因， 然而从社会学的视角观察，司法的不独立还由于我们从来就没有产生出一 种独立的法律职业，以及独立的法律职业所必然带来的副产品—法律学 术和法律知识传统。在一个更广泛的层面上说，如果我们这个国家没有形 成对司法独立起到有力的支持作用的社会环境与社会资源，司法独立云云 将不过是一种少数人的鼓噪，即便能够在官方的规范里加以规定，结果仍不过是口惠而实不至，成为表层制度的花瓶。

压力下的分立

在近代中国，司法独立原则从一开始就是由于外部压力而接受的事物。 我们在前面曾说过，随着中西交往的日趋频繁和双方法律冲突的日渐增 多，外人愈来愈不满意于中国的法律与司法。因此，鸦片战争之后订立的 《南京条约》以及《虎门条约》里，除了割让香港、开放口岸、协定关税等 条款外，又专门规定了英国人在中国只受英国法律和英国法庭的约束，也 就是所谓“领事裁判权”。这种规定在当时的人们看来并没有多大了不起， 甚至，“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方 便、最省事的办法。”然而，在西方列强在与我们冲突的过程中，发生于 西方的民族国家和主权的观念也传播到了中土，在这样的观念下，领事裁 判权变成了国家与民族的耻辱。在义和团事件之后，一方面中国内部要求 按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈，另一方面，领事裁判 权的存在在维护西方人的利益的同时也成为一个加剧中西冲突的因素，因 而，在光绪二十七年（1901）清廷与英国签订《中英追加通商航海条约》中 专门规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助， 以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”从此，中国司法制度的改革才从官方决 策的层面上展开。

这种主要是因为外部压力而导致的改革的确存在着一些先天不足。例 如，由于基本上是政府主导，政府是否真诚地推行改革本来就是一个疑 问。其他一些因素，诸如持不同主张的官员之间的争论，不同政府机构 之间的难以协调，在晚清时期愈来愈凸现出来的满汉民族之间的冲突，等 等，都极大地影响改革的进程。最重要的是，这种改革所具有的急功近利 色彩使得决策者们很少深谋远虑，他们不大考虑一种制度的形成和运作所 需要的基础要件，而只是囫囵吞枣，敷衍塞责。

光绪三十二年（1906）九月，清廷下诏，“刑部著改为法部，专任司法。 大理寺著改为大理院，专掌审判。”一时间，部院之间权力如何划分，专门的司法人员的资格如何限定，新制与旧制之间如何协调，地方各级政府 的司法独立应该采行怎样的模式，等等，都成为人们纷纷议论的话题。在 大臣们就此所上的奏折中，我读到最有见识的是掌京畿道监察御史吴钫所 上“厘定外省官制请将行政司法严定区别折”，这份奏折很体现开明官员的见解，值得用一些篇幅加以讨论。

与一般人对立宪的认识和偏重倾向于责任内阁制以及立法机关的设置 不同，吴钫认为在当时的情况下，立法与行政之间的分立尚有待时日，但是，揆时度势，司法独立却切实可行。而且，在吴钫看来，这种可行性不仅体现在中央层面，而且司法独立也完全可以在地方层面上实行，那些认为中国不应当迅速推行司法独立的说法是站不住脚的：

中外有识之士，皆谓此次厘定官制，惟司法分立一事，最得预备 立宪之本原，莫不延颈企足以待法院编制之成立。然而绳墨之吏安其 所习，蔽于其所希闻，或为种种疑似之谈以相挠阻。揣其命意不外三 端，一曰国民程度之未及，一曰审判人才之不足，一曰行政官权力之 浸微而已矣。夫以中国人民为不受独立法院之审判者，此不通理之言 也。至内地通商口岸各国租界，群行其领事裁判之权，未闻以华民程 度太低致生异议。彼方用其审判于中国人民，而我转谓本国人民不应 受独立法院之审判，臣诚痛之。至嫌审判人才之不足，其说似矣，然 昔日之州县不外科举、劳绩、捐纳三途，未必素习审判之事，一旦身 任行政官，遂举一切民刑诉讼付之审判而不疑。今若行政与审判分离， 向之以两事责一人者，今惟以一人专一事，夫兼营旁骛，上智犹苦其 难，用志不纷，中材亦堪自勉，而转虑人才之不足，此又大臣之所未 喻也。至谓行政官权力浸微，则尤属一偏之见，夫官吏所以有行政权 者，乃国家予之也，权之所在，虽以督抚大员，不必亲身断狱，而其 权自尊。若夫假审判之权以自便其作威作福之私，而肆其武健严酷之 手段，此正圣世所不容，而宜加屏斥者也。臣考东西各国古制，其行 政、司法初亦不分，迨后法理日精，渐图分立。行政官得尽心于教养，而无滥用权力之事，故民事日新。司法官得以法律保障人民，故狱无冤滞。倘法权独立果有妨行政官之权力，则彼各国何不守其自古相传之习俗，而好为纷纷也。且使行政、司法并为一官，而无妨害于长治 久安之计，姑不妨置为缓图，乃臣熟察世界各国之情形与夫内地民生 之疾苦，窃以为司法分立关乎时局安危者甚大，而有万不可再迟者， 请为我皇太后、皇上剀切陈之。

吴钫不仅仅有力地论证了司法独立之于收回治外法权的重要性，同时 也明确地分析了司法独立在内政方面的重要意义：

臣观自古治乱之故有二，一则由于民财之穷尽，一则由于讼狱之 不平。……泰西各国百年以来，皆病行政官之专横，而改设法堂公判 之制，由是民气渐靖，治化日隆。中国审判向由州县兼司，簿书填委， 积弊丛生，非延搁多时，即喜怒任意，丁役视为利薮，乡保借为护符。 往往一案未终而家产荡尽，一差甫出而全村骚然，遂致驱民入教，干 涉横生，民教相仇，变起不测，匪徒乘机煽惑，酿为厉阶，是国家欲 藉州县官以宣德达情，而州县官以滥用法权，反致民离众衅。推原其 故，则以州县事繁，既须抚字催科，而又劳形诉讼，跋前踬后，两所 无居，贤者竭蹶不遑，不肖者恣睢自逞。且审判一事须平日熟谙法律， 而案情万变，悉待推求，行政官以日不暇给之躬，用之于非素习之事， 必致授权幕友，假手书差，枉法滥刑，何所不至。又以层层节制，顾 忌良多，未免曲徇人情，无独立不挠之志。若使司法分立，则行政官 得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事即分，百弊杜绝。

对司法独立的如此清晰而有力的论证，即使是在今天读来仍然是很有 力量的。可惜的是，这样的声音发出的时间距清朝覆亡已经只有五年的时 间了。在我们这样的国家里，进行如此重大的改革，给决策者的时间实在 是太短了。况且在相关的制度建设方面，我们并没有多少知识的累积，吴钫谓“审判一事须熟谙法律”，然而对司法究竟在哪些方面不同于行政，一 些具体制度究竟如何安排，人们的探求毕竟太少。大臣们的奏章以及朝廷 上谕在民间有多大的影响当然是一个不容乐观的问题。在更民间化的论述 方面，我们在前面曾讨论过翻译家严复关于权力分立的论述，对于司法独立，严复也发表过一些颇具深度的见解，例如，在《原富》一书（出版于 1901—1902 年）所加的译者按语里，他就对西方司法制度的独特之处特别点出：

泰东西之政制，有甚异而必不可同者，则刑理一事是已。盖其制 多滥觞于罗马希腊之旧，而降而益修，非夫一朝一夕之故也。必言其 所以善，则律令为专学，一也。律师为专业，二也。其所以有顾愬之 制，而听民之以劳叶尔，阿埵尼自代者，不独虑狱之或出入也，亦所 以使此业之得所养也。有陪审听谳之员，三也。其除授斥撤必由法寺， 四也。诏糈之供，径出于民，五也。分狱为孤理密涅与司域尔，六也。 当谳之际，理官独尊，七也。理官之糈，皆其至优，八也。此其大经 矣。惟其治如是，故能治狱一事，脏秽无闻，讯鞫求情，不用敲扑， 惩奸罚恶，得一切比例而用轻典。

在后来的《法意》按语中，严复进一步申说此义，向国人解说司法独立的原则：

从中国之道而言之，则鞫狱判决者，主上固有之奴也。其置刑曹 法司，特寄焉而已。故刑部奏当，必待制可，而秋审之犯，亦天子亲 句决之，凡此皆与欧洲绝异而必不可同者也。今盎格鲁国民，其法廷 咸称无上，示无所屈，其所判决，虽必依国律，而制定之后，王者一 字不能易也。

虽然有这样精当的论述，然而清廷所推行的制度变革已经无从挽狂澜 于即倒了。清朝被中华民国取而代之，司法改革的遗产也留给了共和制度的建设者们。

北洋时代的司法独立

这是一个急剧变革的时代。推翻了帝制，建立了共和政体，人们欢欣鼓舞，满怀希望，在动荡和革命之后，人们要建设一个全新的现代国 家。民国元年颁布的《中华民国临时约法》向人们描述了这个新国家的面 貌。在这个国家里，人民享有一系列政治和法律上的权利。这里有代表民意、行使立法权的国会，有由国会选举产生并受到国会制约的总统。关于 司法，《临时约法》规定：“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官 组织之。”“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”“法官在任中，不得减 俸，或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。”对司法独立如此明确和严格的规定，是本世纪里最为彻底的。

与宪法所规定的井然有序的制度形成残酷对比的是，北洋时代是一个 政治十分混乱的时代。一方面，军阀势力对政权的操纵，选举以及官员选 任中赤裸裸的派系争斗，金钱以及私人关系扮演的重要角色，政治舞台一 片乌烟瘴气，另一方面，又以理想主义的态度看待宪法，因此，人们不能 够容许政治运作过程中的让步和妥协。“也许中国人对于宪法制度下政治家 的正直诚实的期望高得不切实际。正常的政治妥协被视为背叛，策略上的 转变被当成缺乏原则的证据。” 最终，“宪法未能像广大中国人期望的那 样控制冲突，导致团结，……宪法体制由于参与的分子热衷于派系斗争而 耗尽了自身的活力。”

然而，当我们观察这个时期的司法制度时，看到的景象却有所不同。 辛亥革命之后，沈家本、伍廷芳这两位晚清修律的重臣在建构新的法律体 系中依旧发挥着一定的作用。沈家本有“媒介东方西方几大法系成为眷属 的一个冰人” 之誉，伍廷芳则是第一个受过西方完整的法律教育，并取得 英国出庭律师（barrister）资格的中国人。自 1902 年起，沈、伍二人就已 承担起改革法律之大任。他们一起对传统法律的许多方面进行了改造，废 酷刑，禁刑讯，起草刑民诉讼法，翻译各国法律书，设立法律学堂，培养专门人才，为民国时代的法律发展奠定了相当的基础。 辛亥革命之后， 伍廷芳担任南京临时政府司法总长，虽然由于该政府的短命，伍廷芳没有 就司法制度的建设作出长久的贡献。尽管如此，他于 1915 年出版的著作 《中华民国图治刍议》，其中有两章论述司法制度的重要性，极痛切，如谓： “泰西有言，视一国之文明与否，须视其司法能独立与否，并其执法廉明与否。固知司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者也。而中国司法，向昧夫独立之一理，循二千馀年之专制，举立法、司法行政之鼎立三权于 一手，中央如是，各省亦如是……是以中西司法，判若两途，每因一案之 龃龉积久未能清理，由是国际问题，尤多障碍。盖外人以我行政官有权干 预司法，为所轻视耳。”伍廷芳特别强调司法独立的关键在于“审判官之 独扼法权，神圣不可侵犯，其权之重，殆莫与京也。……审判官为法律之 代表，其司法之权，君主总统莫能干预。判断之后，铁案如山，除上控于合格衙门，若再由合格法官判结，无可再反矣。”

事实上，北洋时期的司法较之后来的南京国民政府时期要更加独立。 例如，在司法与政党之间的关系方面，当时的法院组织法列有专条，规定 法官不得加入任何政党和组织，同时法官亦不得当选为全国或地方议会的代表。1912 年 12 月，司法部发布命令，要求已经加入政党的法官要声明退出。次年 3 月，司法部在答复来自广西省的一份报告时，要求广西高等法院确保所有具有党籍的法官退出他们的政党。与此同时，司法部公 布了在最高法院以及在首都的高等法院、地区法院供职的所有法官名单， 显示他们或者不隶属任何党派，或者已经退出其党派。到了 1915 年， 禁止法官具有党籍的范围已经扩大到兼理司法的县知事。

北洋时期司法的独立性还体现为回避制度的适用上。1915 年，司法部 发布命令，所有曾担任过法官、检察官以及法院、检察厅书记的律师，在 三年之内不得在其原机构辖区内行业。这项禁令直到1927年才告废除。

虽然袁世凯政府关于禁止法官参与政党的规定本身就有着显而易见的 政治背景，即主要是为了压制国民党以及共和党在政治和法律上的影响力， 不过，这种规定如果能持久地坚持下去，则起源上的权宜之计甚至党争诡 计都未尝不能够成为某种长久有效的制度，无论中外，历史上都不乏这样 的先例。况且这一规则的产生也不能够仅仅以这一种理由作解释。在这个政治混乱的时代，推动司法独立进展的还有其他一些重要因素，诸如共和 制度建立未久，人们对建设新型司法制度的热情尚高，该时期历任司法总 长绝大多数都受过良好的法律教育，因而对制度的走向能够给予合理的引导 ，人们为使外国早日撤销领事裁判权而愿意付出更多的努力，以及至 少在高层次法院的法官选任方面的高水准等等。 曾担任过司法总长的梁启超在 1923 年评价时政，略谓自民国建立以来，政府所采取措施与政策均不惬人意，相比之下，司法制度差不多是唯一的一个成功的领域。

司法党化

尽管有司法制度建设方面的这些成就，但是，北洋时期的政治却是每 况愈下，军阀割据，战乱频仍，名为民治，实为专制，终导致 1926 年北 伐战争起，次年国民政府奠都南京，开始约十年的勉强统一局面。这个时 期，司法制度的建设发生了一个大转折，即由过去对司法独立和超党派原 则的倡导转向公开地将司法纳入党的领导之下，即所谓司法党化。

司法党化的早期倡导者之一是徐谦，他于 1926 年 8 月至 12 月担任 广州国民政府的司法总长，并任司法委员会主席。这位京师大学堂的法科 毕业生在清末曾“协助沈家本改革司法，1924 年积极赞助国共合作，并在 李大钊同志领导下参加五卅反帝爱国运动。1926 年又随同冯玉祥到苏联考察。他在李大钊及苏联影响下，认识到北洋军阀政府的司法制度是反动的，因此决意要对它进行改革。”于是，我们看到了徐谦这样的言辞：

在逆政府（引按：指北洋政府）下的法律，本性是不革命的，而且 是反革命的，是拥护特属阶级，资产阶级来压迫平民和无产阶级的…… 我们既要革命，当然要破坏反革命的法律。我们革命是要普遍的革命， 不仅仅革政治的命就可以，司法也是要革命的。

至于怎样革命，徐谦明确地主张，要摈弃司法独立原则：

旧时司法观念，认为天经地义者，曰“司法独立”，曰“司法官不 党”，此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立，则 司法可与政治方针相背而驰。甚至政治提倡革命，而司法反对革命， 势必互相抵触。故司法非受政治统一不可，观苏联之政治组织，立法 行政，固属合一，即司法机关，亦非独立，此即打破司法独立之新制也。

如果说徐谦代表的是国民政府中左翼的观点，那么作为国民党元老、 国民政府最高法院院长的居正对司法党化的阐述可以说是代表了主流派的见解。在 1934 年发表的一篇文章中，居正对司法党化作了一番界定，认 为党化的基本含义包括两个方面，一是“司法干部人员一律党化”，一是 “适用法律之际必须注意党义之运用”。司法人员方面的党化并非要求所有 的司法官员均由党人来充任：“司法党化应该是把一切司法官从那明了而 且笃行党义的人民中选任出来。不一定他们都有国民党的党证，却要他们 都有三民主义的社会意识。质言之，司法党化并不是司法‘党人化’，乃是 司法‘党义化’。”

与一些只能一味地从政治权宜角度的论证不同，居正试图从法哲学和 法理学的角度对司法党化进行合理化论证。他认为，世间并不存在着放之 四海而皆准的普遍的法理，那是“18 世纪自然法论之馀毒”。我们可以 看到他对马克思主义的运用：

法律是社会之上层建筑，他并不是空中楼阁，他必与社会结构之 下层基础相适应。质言之，就是经济制度相适应。由各个社会各个时 代之具体的生产形态与经济制度，反映出人民精神生活之各方面要求， 因而形成种种社会意识，由多方面的社会意识有机的结合，而成为一 个世界观。所以，每一个社会每一个民族每一个时代都有一个特殊的 世界观：世界观实在是充满着时间性与空间性的东西……法律就是 由整个世界观所包涵“正义”意识部分所反映而成的东西。

此外，居正还运用凯尔森的纯粹法学以及美国的唯实法学理论这“现 代法理学上两个惊人的伟大的新收获”，论证“三权绝对区分之旧学说”的 荒谬和立法与司法的密不可分，论证司法官在具体办案过程中，必须时刻 注意党义之运用，即所谓“裁判党化”。它要求法官做到：“（1）法律所未规 定之处，应当运用党义来补充他；（2）法律规定太抽象空洞而不能解决实际 的具体问题时，应当拿党义去充实他的内容，在党义所明定的界限上，装 置法律之具体形态；（3）法律已僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（4） 法律与实际社会生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义而宣布该法律无效。”

自 1926 年起的十年时间里，司法党化获得了极大的进展。1926 年， 广州国民政府设立的“改造司法委员会”通过决议，明确废除法官不得加 入政党的禁令，并规定担任司法官员者须为国民党党员，并具有良好声誉 和三年的法律工作经历。对三年法律工作经历的要求表明决策者并没有 完全以政治忠诚代替专业能力，不过，从后来的实践看，政治忠诚的要求 总是得到更优先的考虑。政府后来所采取的一系列措施，强化党对司法 的控制。例如设立法官养成所，该所中有 200 个学员名额专门留给具有适 当教育背景（修习法政专业三年以上并毕业）的国民党党员 ，国民党党部 推荐人员将得到司法机关的优先录用 ，以及在涉及共产党人的案件（“反 革命案件”）中使用由地方党部选任党员组成的陪审团审判 ，等等，使得 司法制度最大限度地政治化了，司法几乎成为国民党的党内事务。

我们今天回过头看，司法党化的确是百年来司法制度发展史是的一段 曲折，也可以说是一次倒退。不过，从当时的状况看，司法党化不过是国 民党对整个社会事务全面控制的一部分，同时也是孙中山首倡的“以党治 国”方针的延续。在当时的历史条件下，这样的做法也其必然性。

四、几点议论

对历史的回顾和研究不大容易揭示出某些确定的历史规律，以便让我 们在未来的历史中避免前人走过的弯路。历史并不是一场戏剧，由剧作家 写好了脚本，帝王、英雄、贩夫、走卒各自走到台前，背诵自己的台词。 即以百年来中国的历史为例，前五十年王朝更替，战乱频频，后五十年两 岸分立，各变其变。这是一部“激荡的百年史”，其中有被我们错过的很多 机遇，有各种人为的灾祸和意外的变局，有知其不可而为之的悲壮努力， 有理智与情感之间的冲突和交替。参与其中的人们用他们的意识和无意识 共同创造了这部大历史。

不过，我们还是相信，对历史的回顾和研究可以给后人带来启示，让 后人学习到一些智慧。而且，按照克罗齐的看法，历史的叙述反映的是历 史学家个人对所谓历史事实的理解，它是历史学家当下兴趣的体现。“每一种真正的历史都是现代史。” 与此同时，各种不同的历史叙述本身亦是一 种观念的竞争和智慧的博弈，它将给人类带来更多样化的选择，从而改善 我们的处境。

检视近代以来的司法制度史，可以发现，百年来，虽然我们总是希望 早日建设成为一个现代国家，但是内忧外患却使得我们难以建立一种可靠 的法律制度和司法制度。西方有谚语曰：“枪炮作响法无声”（inter arma silent leges），这包孕着深刻的道理。法律本身是一种以和平的强制抑制 私人之间暴力的机制，但是，在一个不断地发生战争或其他激烈冲突的社 会里，法律制度却既无法有效地抑制这些暴力，与此同时，法律秩序的发 生和培育本身也会成为很大的问题。当然，没有冲突也没有法律秩序存在 的可能，但是这种冲突需要维持在一个合理的限度之内，需要相关群体或 阶级之间既有冲突，又有妥协，妥协之后所形成的规范需要得到人们相当 程度的遵守。在这个过程中，规范也许变得不适应生活的需要，但即使如 此，寻求改变规范的努力也不应当演为“枪炮作响”，而是通过新一轮的冲 突—妥协过程形成新的规范。不消说，新旧规范之间往往存在着累积和承 继的关系，而不一定总是断裂。历史的这种连续性离不开时间这一要素， 离不开长时段稳定的社会空间。用我们的先贤话讲，叫做“礼乐所由起， 百年积德而后可兴也。”

然而，百年来我们用于制度建设的和平而没有战争或激烈社会冲 突——例如类似文化大革命那样的政治运动—的时间到底有多少呢？仔 细算来，也就是三十馀年而已。要紧的是，三十年之间还有战争，两个阶 段之间所接受的意识形态以及法律哲学是相当不同的，因此前者很难成为 后者据以建构的基础。这是我们的整个法律制度迟迟无法走上正轨的重要社会原因。

凿枘不投不仅仅表现在百年来的不同的制度与观念之间，更重要的是， 我们无法在今天的事业与更古老的传统之间寻找可能的契合点。就司法制度而言，从前面曾简要地分析了的中国古典司法传统来看，传统固然有与 现代社会的基本取向相矛盾的一面，但是，能够融合的内容却并非不存在。 例如，科举取士就其内容而言当然有流于宽泛，妨碍知识分工的缺陷，不过，它的形式以及这种形式背后的以知识调整社会关系的价值内涵却是有着相当合理性的。我们却完全无视这样的合理性，将科举制连同它的合理 方面一起抛弃，一味地扩张所谓大众化，导致法官选任上的漫无标准，即 破坏了民众对司法机关应有的期待，又削弱了司法机关在社会中的公信力。 至今我们还只能在这样的恶性循环中打转转：之所以不能让法官独立，是 因为法官素质普遍低下；为什么法官素质普遍低下，是因为我们不给予 他们独立的权力。因此，司法总是无从独立，而法官素质也将永远居低不 上。我们能否建立起一种严格的考试制度和更专业化的选任制度呢？在这 方面，如果不避“出口转内销”之嫌，日本将科举制的精神用于近代法律职业的形成与塑造的做法完全应当作为我们的借鉴。

我们曾经在前面谈到古典政府的反分权特征，这一特征在今天的影响 也是多方面的。例如，我们今天虽然建立了一府两院型的权力分立体制， 然而，由于体制内外的人们并不适应它。有关官员对这种体制往往只给予 表面的承认，而在具体行为上却我行我素；一个县长不大能够诚恳地相信， 在涉及法律问题是，他必须服从县法院的一位普通法官所作的决定。法官 们也不大可能在审理涉及地方权力机关或个人的案件时，径直作出自己的 裁判而无视真正的权威。一般民众方面对这样的政府体制也经常感到无 所适从，一方面，今天的政府权力已经深深地渗透到了社会的底层，但是， 另一方面，政府权威分散到了不同的“衙门”，在寻求政府帮助时，他们的 知识又常常捉襟见肘，望着一个个不同的衙门口迟疑徘徊。不仅如此，在 分权流于表面文章的地方，政府权威“形散而神不散”，为了体现分权，至 少在程序必须保持相互之间的往还与协商，于是在政府方面至少要牺牲相 当的决策以及行动的效率，然而，名不副实的分权又无从保证相关权力的 真实独立性，于是民众的权利便经常成为官方机构相互推诿的牺牲品。

司法独立所面临的严重难题正来源于此。法院作为一个晚生机关，它 需要社会资源的支持。然而，政府机关内部的运作逻辑既不支持它的独立，作为一个至少在正式典章上享有独立和崇高权威的机关便面临着某种“生存”压力。于是，我们可以清楚地看到，一方面，法院需要服从法律之外 的某种权力的控制，将自己视为一种工具性的角色，另一方面，它又利用每一次服务的机会，扩大自己的权力范围。不过，人们很少意识到，这种 扩张权力的过程或许是独立性进一步丧失的过程。

当然，无论是权力分立体制的运作不良，还是司法独立的难以实现， 都与一个事实相关联，那就是，近代以来，我们对于司法制度以及在中国 建立一个怎样的司法体系缺少深入和细致的探讨，一些重要的观念和知识 很少在社会中获得广泛传播。通过上面关于百年来中国人对于司法独立的 认识情况，人们不难看出，我们过去的知识是相当贫乏的，今天在社会中 盛行一时的观点也经常是含混不清或似是而非的。最明显的，我们很少看 到法学界或法律实务界对司法权何以应当与行政权相互分立作出严肃的讨 论。为什么需要一个独立于行政体系的司法体系，司法权与行政权之间的 分别不仅仅是一种职权分工；这两种权力的分野也体现在相关人员选任标 准、权力行使的方式、机构的内部管理模式以及机构与外部社会之间关系 等方面。对这类应有差异的浑然不察使得我们长期以来在法院管理上采用 了一套行政化的模式—或者，更严格地说，是非司法的模式。 法官的等级制度可以作为这里的一个例子。我们在法官管理上一直沿 用了与行政机关甚至军队相类似的等级服从制度。法官套用行政官员的一 套职称体系，例如有处级法官、科级法官等等。同时，法院内部的庭长、 院长等等对法官的处理案件过程享有制度化的干预权力。这样的等级服从 模式一直被我们视为当然。在法官之间建立等级制度，让“下级”法官服 从“上级”法官，固然便利了对于法院活动的控制和管理，然而，这种控制和管理却完全是行政化的，是违反司法职业以及司法决策的内在要求的。 与行政机关或者军队的情况不同，法官的活动带有浓重的个人化色彩。法官行使职权的场所便是法庭，作出决策—不只是最后的判决，也包括诉讼过程中对于一些需要确定的事项的决策—的场所也是由他与各方当事 人共同组成的法庭。在随时需要作出判断的情况下，法官如果不能够独立 地决定相关事项，势必降低司法活动的效率。

不仅如此，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都 离不开判断者对于被判断者的近距离观察。现代诉讼程序的言词原则和 直接原则都是诉讼活动的这种内在要求而确定的。但是，法官等级制度却 不利于亲自审理案件的法官作出独立的判断，因为它强化了行政位阶高的 法官对其“下属”法官的影响力。与之相适应，低位阶法官对于其“上司” 法官的依赖和顺从也是顺理成章的。这样的管理模式势必加大司法判决的不确定性，并且为不正当权力干预司法活动提供便利。

行政等级式的内部管理机制使得我们完全想象不到在这个世界上还有 另外一种全然不同的法官管理方式。在那里，每个法官都是独立的，他不 受任何人的领导，只是对自己对于法律条文的意义和正义准则的理解负责。 法官之间不存在上下级的分别，院长也好，庭长也好，他们只行使一种 纯粹行政性的职能；他们是所谓“平等者中平等的一员”（one among the equals）。法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部，不同级别法院的 法官之间也是平等的。虽然由于审级的原因，上级法院的法官可以改变下 级法院的判决（仍须严格地依据法律的规定），但是，这只能理解为分工上 的一种差异，并不意味着审理上诉的法官地位高于一审法院的法官，也不意味着不同法院法官在选任标准以及相关待遇上的较大差异。

与法官之间等级制度的设置相关联—或者说相适应—的另一个特 征，是上下级法院法院关系的行政化。近代型法院之所以有不同审级的设 计，即除了初审以外，又设置了上诉审级，是为纠纷的解决提供一个纠误渠 道。我们常说的“两审终审制”意味着当事人对于初审法官的判决不服， 可以在法律规定的期限内，循着上诉路向，诉诸另一个法院，对于初审法 院的判决提出质疑。后一个法院对初审判决进行复审，通常这种复审的重 点在于初审法院是否违反了法定程序以及判决中对于法律的解释和适用是 否存在错误。如果上诉法院认为原审判决存在问题，有权改变判决，或发 回原审法院重审；如经审查，上诉法院认为初审法院判决并无不当，则原 审判决就成为具有法律效力的文件，当事人必须加以履行。上诉法院有权 改变初审法院判决结果的事实并不表明前者与后者之间存在着行政意义上 的上下级关系。也就是说，上下级法院之间不存在着领导和被领导、监督 和被监督的关系。因为，如果二者之间的关系变成了行政性的隶属关系， 那么它们在意志和行为方面就应当保持一致，上级法院便应当对于下级法 院作出的决定负责。这样，下级法院的法官在作出决策之前便应当向上级 法院提出请示，并严格地遵循上级法院的指示处理案件。果真如此，上诉 制度还有什么意义可言？因此，在一些法治国家中，上诉法院以及最高法 院都十分注重严格地维护下级法院的自主权。

应当说，我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念。例如法律所确定的上下 级法院之间关系便与上下级检察院不同。宪法第132条规定：“最高人民检 察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院 领导下级人民检察院的工作。”而同法第 127 条涉及法院的规定则是“最 高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民 法院监督下级人民法院的审判工作。”不过，框架结构是一回事，实际运 作又是另一回事。虽然法律条文存在差异，但是，这里的“监督”究竟含 义如何却是一个不容易确定的问题。在一些地方和某些事务方面，监督与 领导之间的边界十分模糊。例如，近年来的一个十分突出的问题，即下级 法院就某些具体案件的处理向上级法院请示，便是说明这种模糊的典型例 子。法院对于应当由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级 法院请示，要求上级法院给出有关判决结果的指导意见。这种所谓请示制 度被主流观点视为“非程序性的审判工作监督”的一个重要内容。请示制 度之外，上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响” 而主动地对下级法院加以“指导”。在这样的情形下，法院与行政机关的区 别实在是无从发现了。

造成这种状况的原因是多方面的。社会长期的动荡造成社会与学术两 方面的不稳定，传统学术研究重视大道理、忽视“小”制度的倾向，夸大所 谓社会性质的作用，性质好则制度无关紧要的主流思维，以及在制度建设 方面长期以来按意识形态划界的“唯成份论”，等等，都是不容忽视的。然而，在我看来，另一个重要的原因是，我们可能忽略了制度其实也是知识， 制度建设实际上是一种知识的累积过程，制度发育程度的差异往往是操作 制度的人们的知识差异的反映。具体到司法制度而言，我们引入了现代型 的制度框架，然而，框架内外的人们却是一味地依照旧有的知识去理解和运作它们，于是便发生种种凿枘不投的情形。引入新制本是为了抑制旧制 的弊端，但新制无从良好地运作，旧有的秩序却已遭破坏，结果是新旧两方面的弊端一股脑地涌现出来，规则日多而秩序日少的状况乃是必然的。

在今天的中国，强调制度的知识维度有其特殊的意义。过去由于新制 度的倡导者常常只重视价值层面上的“宏大叙事”，将复杂的制度建构化 约为一些有益于唤起人们的热情或敌视的口号，在一定程度上人为地加剧了意识形态式的冲突和变革的难度。例如，在口号意义上，“司法独立”对 有些人是极其美好的，值得以抛头颅、洒热血为代价去获取；对另一些人 则是极度可怕的，不惜以反右派、关牢狱的方法来压制。但是，当人们理 性地分析古往今来的司法独立理论与实际，便会发现，司法之所以应当独 立，是因为就设置司法的初衷以及司法运作的内在逻辑而言，独立更有助 于法院完成其解纷止争的使命。同时，独立的司法是一柄双刃剑，它固然 对政府的专横恣意权力构成强有力的制约，对公民权利加以维护，然而， 它的另一方面功能却是制约民众，法律家将民众对政府的不满引进法庭， 通过极其程序化的司法过程加以化解，从而使民众不至于诉诸暴力的手段 宣泄他们的冤情。跟世间一切事物一样，司法独立也并非完美无缺，它 的实现也要付出相应的代价。独立的法律家也有其私利，专业化也有其盲点，对独立的追求也许使法院与外部社会之间的距离拉大。鱼与熊掌难以兼得，人类只能在两者之间求得一种更好的平衡。否则，以理想主义的态 度追求司法独立的人们会在胜利之后迎来失望，而压制司法独立的人们则会发现，独立的司法消失的同时，社会的秩序也消失了。