关山越 | 前近代西方政治思想札记（七）

編者按：《前近代西方政治思想札记》一共七篇。此為最後一篇。

说到西方社会从中世纪向近代的转型，千头万绪，不妨从一个拉丁词ius的词义变迁说起。（参见李中原《Ius和right的词义变迁》，《中外法学》2008年第4期）

ius在古罗马的基本含义是“公正”，既包含了今天所说的“权利”，也包含了今天所说的“义务”。中世纪的教会法学家开始区分ius的两层含义：一方面将其等同于法律（lex），另一方面又将其诠释为“合法使用的权力（potestas）”，后一层含义的关键在于其“主观性”或说“自愿性”。14世纪的人文主义者马西利乌斯在《和平的保卫者》中仔细地注明自己所使用的ius是第一层含义还是第二层含义，或者干脆用ius表示权利，用lex表示法律。受教会法影响，14世纪的世俗法学家将罗马法上关于“对物之诉”（actio in rem）和“对人之诉”（actio in personam）的区分改造为“对物权”（ius in rem或ius reale）和“对人权”（ius in personam或ius personale，即债权）的区分，从而在私法领域奠定了ius的“权利”意涵。

14世纪的唯名论大师奥卡姆（William of Occam）则是将“权利”概念推广到政治领域的先驱。他用以限制统治者权力的方式是强调“自然权利”（ius poli）与“实在权利”（ius fori）之区别。这两者的区别在词源上出自奥古斯丁对“上帝之城”和“地上之城”的区别。奥古斯丁的“上帝之城”和“地上之城”都是隐喻，是指人与上帝的两种关系，前者以“对自己的爱”为重，后者以“对上帝的爱”为重，区别在于不同的自愿选择。但后来教会人士将“上帝之城”和“地上之城”视为实体性的存在，认为两者的区别在于适用不同的法律，中世纪西方思想界遂从神法和客观意义上的自然法的角度限制统治者权力。

和当时很多作者一样，奥卡姆在行文中也时常用ius表示法律，但他在论述限制教皇统治权的时候，则是从ius作为“合法使用的权力”的含义出发，亦即从ius的主观含义出发，合乎自然法的就是“自然权利”，合乎实定法的就是“实在权利”，基督、使徒、修士对财产的使用属于自然权利而非实在权利，自然权利具有天赋性（或固有性）和不可剥夺性。在奥卡姆看来，正确理性是神启的一种形式，自然法体现了上帝的意志。但他的一些追随者却得出结论，理性的权威主要在于正确性而非神圣性，即使上帝不存在，正确理性（或自然法）依旧存在。因此，15世纪的巴黎大学校长Jean Gerson认为包括异教徒在内的一切人都拥有自然权利。

16世纪的西班牙后经院主义学派继承了这一观点，阐发自然权利的普适性。其代表人物维多利亚虽然为西班牙在美洲的殖民活动辩护，但也为印第安人的基本人权申辩，毋宁说正是由于承认印第安人的基本人权，他才以如下理由为殖民活动辩护：既然世界为人类所共有，如果印第安人的首领禁止西班牙人在其土地上旅游和从事贸易，那么他们就侵犯了西班牙人旅游和印第安人交往的自然权利，由此引发的对印第安人的惩罚性战争就是正义的。这是“人权高于主权”的滥觞。

但维多利亚鼓吹的惩罚性战争又是传统帝国式的，即战争的结果是要对文明程度低下的印第安人实施管辖和教化，向他们传播福音和文明。这类似于中华帝国对所谓“夷狄”的征服。因此，虽然西班牙的征服战争血流漂杵，残暴之至，但确实也导致了种族与文明的融合。和后来那种真正意义上的殖民主义相比，反而显得盗亦有道，胜过伪善绅士始乱终弃的巧取豪夺。

到了17世纪初，西班牙后经院主义学派的另一位代表人物苏亚雷斯指出，ius的严格意义是指任何人对其实际拥有之物或应得之物所享有的道义权力，物的所有人对物享有权利，工人则享有获得工资的权利。

苏亚雷斯1617年去世，1625年，格劳秀斯出版了《战争与和平法》，在书中总结了ius的三种意义：一为正义，即本身正当之物，又分为“平等者之间的正义”和“不平等者之间的正义”，后者类似于上古中国人所说的“贵贱位矣”；二为个人所具有的一种合乎正义的道德品性，由此可以对自己拥有权力（即“自由”），可以对他人拥有权力（比如父对子，主人对奴隶），可以对财产或债务人拥有权力，等等；此即ius作为“权利”的含义。而自然权利（ius naturale）意味着每个人都有保护自己免遭攻击以及谋财维生的权力，亦即“自保权”。三为法律，即责成人们作出恰当行为的道德规范——在此“责成”一词甚为关键，排除了那些并未迫使人们遵守的道德忠告。格劳秀斯认为人们必须遵守的道德规范仅限于信守承诺和交换正义，后者是亚里士多德针对自愿交易和非自愿交易而提出的，旨在“放弃属于他人之物”。换言之，格劳秀斯主张人们不可作恶但也无须行善，因为作恶会侵犯他人的自保权，而行善又不免妨碍自己的自保权。

正是在这里格劳秀斯与西班牙后经院主义学派决裂了。在苏亚雷斯那里，“应得”来自实质公正的衡平，“童叟无欺”意味着“天地良心”、不趁人之危；而在格劳秀斯这里，“应得之物”只由明确表示的承诺和形式公正的契约所限定，“童叟无欺”等于不胁迫不欺诈，而在交易中自然而然地占了别人的便宜则不算“欺”，对此吃亏者无权主张对于“应得”的救济。当然，与时俱进者，格劳秀斯也。那是西方社会的基督教共同体趋于瓦解、市场经济高速发展、而新的民族共同体尚未产生的时代，所谓“世界是平的”，在那时已初见端倪。

那也是一个欧洲列强竞相海外殖民并为争夺世界统治权激烈斗争的时代。格劳秀斯一方面压缩对于“应得”的权利，另一方面又扩张对于“实际占有”的权利。他在《海洋自由论》中主张，既然海洋像空气一样不能被身体占有，而所有的财产都起源于占有，那么海洋就理应是自由的、无主的、对所有人开放的。这为他的祖国荷兰与西班牙、葡萄牙这两个自称对海洋具有发现权、先占权和被教皇赠与了统治权的国家争夺海洋霸权提供了理论基础。但一旦面对陆地，格劳秀斯就主张“以先占、占有和时效方式取得对无主地的所有权”。理由是：“如果一个人明知其财产被另外一个人所占有，并且让这种占有的状态持续了很长一段时间而不对该财产提出权利主张，他就被视为已经放弃了对同一财产的一切权利，除非其沉默是有充分理由的。”（格劳秀斯《战争与和平法》，上海人民出版社2005年版，P155）

这段话貌似在理，但说到“放弃了同一财产的一切权利”,按照农业社会的惯例，土地的所有权和使用权一般而言是分离的，即使原先的所有者任其荒废，也只能证明其放弃使用权，不能证明其放弃所有权。其实格劳秀斯的用意很明显，那就是将非西方社会的原住民未使用的土地视为已然放弃一切权利的无主土地（那些原住民要等到几百年后才懂得何谓“权利”并主张其权利），任何个人都拥有占据这些无主土地的自然权利。

格劳秀斯主张的国家是在每个人的自然权利或者说自保权遭到侵犯时进行救济的逻辑结果。因为依靠私人力量解纷排难或者难以实现、或者过犹不及，人们遂订立契约建立国家，将私人裁判权和救济权让渡给主权者，由主权者保护契约和私有产权，惩罚犯罪，补偿受害者。格劳秀斯因此取消了君权神授，将君权视为来自臣民私人裁判权和救济权的让渡。这是后来诺齐克主张的守夜人式的最小国家的先驱。当然，如果没有欧洲人海外殖民的经验，格劳秀斯是不可能头头是道地证成这一崭新的国家观念的。虽然此前也有人提出过契约论国家观念，但都只是灵感而已。格劳秀斯的特殊性还在于：作为一个荷兰人，虽然他的祖国当时已是海上强国，却并无公认的主权地位，只是尼德兰的一个省，尼德兰的地位本身就很可疑；荷兰人也不是通过国家、而是通过东印度公司追逐海洋霸权和进行殖民征服的。

和拉丁文的ius在词源上来自“公正”因此既表示“权利”又表示“法律”的情况有所不同，英语中表示“法律”和“权利”的是两个词。“法律”为law，而和ius的“权利”含义最相近的词是right，后者最初意指“公正”，后来因为常常在土地诉讼中使用，在中世纪时意指“一旦得到法庭认可，就授予当事人以土地所有权的资格（title）”,到17世纪时主要意指“在不动产上的资格或请求（claim）”，1604年詹姆斯一世时期的国会发明了“民权（civil rights）”概念，将right从不动产领域延伸到包括言论、刑事审判在内的非物质领域。因此，用英文写作的霍布斯严格区分了ius和lex，将ius（naturale）译为（natural）right，专指（自然）权利；将lex（naturale）译为（natural）law，专指（自然）法。

这不仅仅是一个措词上的变化。在霍布斯这里，权利和法律的道德同源性被取消了，自然权利就是为了自保可以不择手段的自由，而法律则旨在限制这一自由。那么什么是自由呢？霍布斯认为自由就是外界障碍不存在的状态，他又说，当一个人的行为是出于一种愿望而又没有受到外力阻碍的时候，这个人就是自由的。我们知道，许多伟大的宗教都告诫说，当一个人被某种执迷的欲念所控制的时候，他其实是不自由的，这些宗教主张的是意志自由；但霍布斯作为那个时代的机械论者，认为自然是一个封闭的因果系统，主张意志自由则假定了意志外在于这一因果系统，在他看来这是悖谬的。既然没有意志自由，那也就无所谓本然的善与恶（霍布斯将会推论说，在国家中存在由主权者制定的善恶标准），自然也就谈不上用“道德品性”来定义“权利”。霍布斯深受格劳秀斯影响，但从未在著作中提到他，可能是为了争取发明概念的优先权，也可能是因为格劳秀斯是一个反加尔文主义的阿米尼乌斯主义者，主张意志自由，令信仰加尔文主义的他感到厌恶。但霍布斯本人又常常被人攻击为唯物论者，他在历史上起到的作用也确实和唯物论者差不多。

由于任何事物都有可能在某个时候有利于自保，故而霍布斯认为，自然权利意味着所有人都有权要求所有事物，加上他对人性的冷酷看法，即人性中最首要的倾向便是永无休止的权势欲，以及从唯名论立场推论说人们的理性判断各不相同，各行其所是，因此他称一个仅仅被赋予了自然权利的世界（即自然状态）其实是处在战争状态之下，是每个人对每个人的战争，极其混乱悲惨。不过，由于在自然状态中每个人都是同样的脆弱易死，于是从对死亡的恐惧和对舒适生活的希望中就开启了走出自然状态的道路。这就是由理性所发现的、对每个人都适用的有利于自保的法则，即自然法。其精髓是“己所不欲，勿施于人”。

霍布斯总结了三条基本的自然法：首先是每个人只要有和平希望时，就应当力求和平；其次是为了寻求和平便需要对自然权利作出限制，除了基本的自卫权必须保留之外，放弃或转让对某些事物的要求权——而此类放弃和转让是为了让别人也作出同样的放弃和转让。权利的相互转让就是所谓契约。而这类转让不同于简单、即时的物物交换，往往需要立约一方将约定之物先行交付，让对方在以后的某个确定时期履行义务，此即信约。信约无疑存在背信的风险，所以第三条自然法就是遵守信约。

现代的博弈论研究表明，在一个颇为宽泛的适当条件下的重复博弈会导致自愿遵守信约。但霍布斯脑子里没有这根弦。他认为，遵守信约必须依靠公共权力的强制。在强制性公共权力存在的情况下，遵守信约即为正义，但如果这一权力付之阙如，则人出于自保而背信就没有什么好指责的，这时无所谓正义不正义。换言之，自然状态是前正义的状态，强制性公共权力的建立才给人世间带来了正义。而这就意味着成立国家。霍布斯主张的国家以“利维坦”（《圣经》中力大无穷的海兽）而著称，与格劳秀斯主张的最小国家恰成对照。

霍布斯对利维坦的定义如下：它“是一大群人相互订立信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。承当这一人格的人就称为主权者，并被说成是具有主权，其余的每一个人都是他的臣民。”（霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，P132）具体而言就是，人群中的每一个人都同意由某个人或是某个特定的小团体来代表自己，并且放弃除了基本自卫权以外的一切自然权利，将其授予和转让给代表自己的某个人或某个集体，但条件是其他人也做同样的事。这样每个人都自愿地让自己“被代表”，而由于代表者——某个人或某个特定的小团体——的人格的统一性，原先纷繁歧异的被代表者们便因此获得了统一，每个人都让自己的意志服从于该人格的意志，让自己的判断服从于该人格的判断。毫不奇怪，霍布斯随即得出结论，由某个人而不是某个特定的小团体来充当代表更为合适，因为单个人的人格更为统一。这等于主张绝对君主制。

请注意，在霍布斯的步骤中，主权者之外的其他人放弃除了基本自卫权以外的一切自然权利，从而脱离了自然状态，但主权者仍然保留其自然权利，处于自然状态之中。因此主权者有权要求几乎一切事物，包括惩罚其他人（除了消灭肉体以外），这来自他的自然权利。而其他人必须对主权者的行为予以承认，因为主权者得到了他们的授权——这套听起来就很别扭的论述显然存在逻辑漏洞。问题在于霍布斯既讲授权又讲转让权利：因为授权，所以主权者可以辩解说自己的行为说到底是其他人同意的；因为转让，所以主权者可以随心所欲。但如果权利一经转让便无法收回，又谈何授权呢？授权的前提就是在必要的时候可以收回权利。

请神容易送神难。正如施米特所言：“尽管达成了所有人与所有人的共识，但这种共识只不过是一个无政府主义的社会契约，而非国家契约。这种社会契约所带来的结果是和平的唯一保卫者，也即主权代表人，并非经由共识而恰是在那共识中出现。这个主权代表人远远胜过所有参与者个别意志的总和力量。无疑，贪生怕死的个体积聚起来的力量促成了一个新的强权——利维坦。”（施米特《霍布斯国家学说中的利维坦》，华东师范大学出版社2008年版，P70—71）——所谓“并非经由共识而恰是在那共识中出现”，可见“授权”“代表”都是假的，实际情况是贪生怕死的个体们出于恐惧而接受“被代表”。

更有甚者，霍布斯宣称：“由于多数人以彼此同意的意见宣布了一个主权者，原先持异议的人这时便必须同意其余人的意见；也就是说，他必须心甘情愿地声明承认这个主权者所作的一切行为，否则其他的人就有正当的理由杀掉他……不论他是不是属于这个群体，也不论是不是征求了他的同意，他要是不服从他们的决定，就必然会被抛弃在原先所属的战争状态中；在这种状态下，任何人都可以杀死他而不为不义。”（《利维坦》，P135-136）还有，有人认为，被征服者对新的主权者的承认是出于恐惧，因此无效；霍布斯则认为这种意见不能成立，因为订立任何契约都是出于恐惧。

霍布斯之所以不惮于扮演恶人，盖因在他看来，和每个人对每个人的战争相比，一个高高在上的暴君的胡作非为根本算不了什么。虽然主权者在形式上并未和其他人订立信约因此保留了其自然权利，但由于他必须保护其臣民的生命，因此在他和他的臣民之间最终存在一个隐含的契约。对此施米特有精辟论述：“‘国家’这个人为造就的人工产品的内在逻辑所导致的结果，不是人而是机器。其中利害不在于由一个法人来代表，而在于当前切实地实施真正的保护。代表如果不是现实的保卫者，就什么都不是。不过，这只有通过一个有效的命令机制才有保证。”（《霍布斯国家学说中的利维坦》，P71）——这一“有效的命令机制”自然就是主权者制定的法律。

妙在霍布斯进而断言：“世界上没有一个国家能制订出足够的法规来规定人们一切的言论和行为，这种事情是不可能办到的；这样就必然得出一个结论说：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”（《利维坦》，P164）——从这段话我们可以得出两个结论，一是霍布斯对后世无孔不入的国家统治技术完全缺乏预见，二是霍布斯实为主张消极自由或者说“无干涉自由”的一位先驱。

主权者制定的法律就是民约法或者说国家法。按照霍布斯的逻辑，自然法要求遵守信约，而利维坦的每一位臣民又订立了信约要服从主权者，因此遵守自然法就意味着遵守民约法；另一方面，倘要证明遵守民约法就意味着遵守自然法，则须对民约法施加一定的限制条件。霍布斯提出的限制条件是公平，自然法的精髓是“己所不欲，勿施于人”，故而民约法也须公平对待利维坦的每一位臣民，诸如“机会均等”“公平贸易”“公平审讯”等等，正义因此被等同于“法律面前人人平等”。不妨把霍布斯和比他早一个世纪的博丹作一比较，两人都认为“法律是主权者的命令”，但博丹认为主权者可以立法授予某些人特权，而霍布斯则否；博丹将主权者制定的法律和自然法互补，前者主管公共领域，后者主管私人领域，而霍布斯则将民约法和自然法置于“相互包容而范围相同”的状态。虽说“相互包容而范围相同”，但民约法的目的和功能都在于限制自然权利。“ 权利就是自由，也就是民约法留给我们的自由。民约法则是一种义务，它取消了自然法赋予我们的自由。自然界使每一个人都有权利运用自己的力量保护自己，并先发制人地进攻受怀疑的邻人以自保，但民约法却在一切法律的保障有恃无恐的地方都取消了这种自由。权利与法律的不同正和义务与自由的区别一样。”（《利维坦》，P225）

霍布斯所说的自然权利只关涉生命的维续，而洛克所说的自然权利则关涉生命、自由和财产（estate）三位一体的维续。estate最初指地产，后泛指一般意义上的所有权。前面提到英文right在中世纪时意指“一旦得到法庭认可，就授予当事人以土地所有权的资格”，洛克对自然权利的阐述也正是将其视为自然法上的一种资格。这是他和霍布斯的根本区别，后者认为自然权利是为了自保可以不择手段的自由，而自然法是对此种自由的限制。由于霍布斯将权利视为一种自由，因此再说拥有维续自由的权利就是同义反复；但洛克将权利视为一种资格，因此可以说拥有维续自由的权利。而且，洛克所说的自由也判然有异于霍布斯所说的消极自由或者说“无干涉自由”，并非为所欲为，而是在法律许可的范围内遵循自己的意志行事，不受他人意志的支配。以赛亚·伯林曾将洛克划入消极自由的阵营，现在已有很多学者指出那是出于误解。但洛克主张的也不是什么积极自由，准确地说，他主张的是“非支配自由”亦即共和主义的自由。先前我曾经提到，中世纪西方封建社会是建立在“封建契约”基础上的，体现的是一种规则之治而非专断统治，穑夫与封臣、封臣与领主之间并非支配与被支配的人身依附关系，而是在对同一块地产拥有各自的权利的基础上建立起来的契约性的臣属关系。正是在英国的普通法传统中这一规则之治得以保存完璧。霍布斯背弃了普通法传统，而洛克则在精神上回到、在理智上又更新了这一传统。

再看自然法。霍布斯所说的自然法是理性发现的、对每个人都适用的有利于自保的法则；洛克的自然法也是理性法则，但它不仅要求每个人都必须保护自己的生命、自由和财产，而且要求每个人在生命、自由和财产足以自保的前提下，应该尽其所能保护其他人的利益不受外来侵犯。可以说格劳秀斯从自然正义中排除掉的慷慨行善又被洛克找了回来。洛克认为自然法在自然状态中起主导作用。他所说的自然状态，不是霍布斯式的每个人对每个人的战争，而是人人平等、独立，并且从平等独立中自然而然地萌生互爱。两人对自然状态的设想如此大相径庭，是因为霍布斯认为自然界是匮乏的，而洛克认为自然界是丰饶的。霍布斯对自然界的看法依然囿于中世纪欧洲人的视野，而洛克本人曾经多次出任北美殖民地的要职，拥有在当时算是比较前卫的新大陆视野。洛克并不否认自然状态有可能恶化成战争状态，但战争状态不仅可能出现于自然状态，也可能出现于政府统治之下。任何人，只要企图将别人置于自己的绝对权力之下，就同那个人处于战争状态了，因为他有可能仅凭一时的心血来潮就毁灭对方。因此洛克认为霍布斯主张的绝对君主制就是一种战争状态，自然状态无论如何也比绝对君主制强。

从人人平等、独立的自然状态中不难推导出每个人都拥有维续生命和自由的权利，但每个人对财产的自然权利又从何而来呢？前面提到格劳秀斯在论及财产权时压缩“应得”而扩张“实际占有”。格劳秀斯认为，最初宇宙万物都为全人类共同所有，但共同所有制在历史上的某一时刻被放弃，所有人一致同意每个人在这一刻实际占有的东西就是他的私有财产，此后人类便按照私有产权的规则进行交易。这听起来很像前苏联解体后俄罗斯从公有制转为私有制的游戏规则。这种赤裸裸的海盗逻辑当然不会被英国绅士采纳。洛克认为每个人都拥有对宇宙万物的“应得”的财产权，这种“应得”的财产权是不具有排他性的共同所有权，“实际占有”不是私有产权的理由。但是由于一个人对某一块原本属于共有的土地的耕作不仅会大大增加这块土地的产出，同时也将这个人的人格排他性地投射到了这块土地上，因此每个人都有权将他耕作的土地据为己有。由于在自然状态中还有足够的、同样好的土地备用，因此“耕者有其田”不会损害其他人的利益。这就是洛克的“劳动导致产权”理论。但这里所说的劳动只包括欧洲人习惯的生产方式，美洲原住民日常的渔猎采集不在其列。再加上洛克认为美洲原住民从未建立政治社会，仍然滞留于自然状态，“劳动导致产权”遂为欧洲人在美洲的殖民活动提供了绝佳的正当性辩护，远比格劳秀斯主张的“以先占、占有和时效方式取得对无主地的所有权”更显得冠冕堂皇。

洛克承认，对耕地的私有产权确立之后，日积月累，某一地域内的土地有可能开垦殆尽。但他论证说，这时货币经济业已随交换而出现，物质繁荣，大多数人不必依赖土地为生，而是靠某种职业赚取足够的收入。私有产权和货币经济导致财富显著不均，但这是正当的，因为即使是处境最差者也从中得到了实实在在的好处，美洲原住民部落中一个拥有广袤沃土的统治者的衣食住行也比不上英国的一个粗工。我先前曾经提到，英格兰从中世纪后期开始便有别于传统小农社会，大多数男性居民不拥有土地，而以当佣工为生。洛克的见解无疑是这样一个即使在西方世界也颇为特殊的社会的产物。

至此我们说明了洛克是怎样使他的自然权利具备了生命、自由、财产三个相互关联的维度的。前面提到，格劳秀斯主张的国家是在每个人的自保权遭到侵犯时进行救济的逻辑结果，人们将私人裁判权和救济权让渡给主权者，由主权者保护契约和私有产权，但契约和私有产权在逻辑上先于国家存在。霍布斯主张自然状态中的人们将基本自卫权以外的一切权利都让渡给主权者，但他认为主权者的强制性权力是契约和私有产权的先决条件，国家在逻辑上先于契约和私有产权。格劳秀斯和霍布斯的共同之处在于他们都不相信“共同体”的存在，虽然霍布斯直接从自然状态过渡到利维坦，而格劳秀斯先让原子式的个人形成某种程度的社会再从社会过渡到国家，但他所谓的社会其实就是奉行“一磅肉”规则的市场而已。洛克则主张自然状态中的人们先是已经形成了具有互爱精神的共同体，再通过契约建立政治社会或者说公民社会，然后再建立国家。人们不是向国家转让权利，而是向共同体转让权利；不是像霍布斯那样转让如此之多的自然权利，而是类似于格劳秀斯，转让诸如私人裁判权和救济权等等对于公益来说是必要的自然权利。

列奥·施特劳斯学派宣称洛克只是一个戴面具的霍布斯，两者的自然权利学说并无本质区别。这种说法不免低估了“非支配自由”在洛克学说中的基础性地位，也掩盖了在洛克向英国“司法国”传统的回归和霍布斯对欧陆“立法国”传统的借镜之间存在的难以通约的歧异。洛克认为共同体作为一个整体应当按照大多数人的意志或者说同意采取行动，大多数人的决定就代表了全体成员的决定。那么，不属于大多数人的少数人岂不是并非出于自愿地被大多数人代表了吗？就像在霍布斯的学说中臣民出于恐惧被主权者代表？在此必须辨明的是，霍布斯所说的主权者的意志是实质性的，被主权者代表就是屈从于主权者的意志，但洛克所说的绝大多数人的意志并非实质性的。洛克是深受胡克影响的，先前我曾经提到，胡克认为宪法秩序就是一个人类共同体赖以维系的明示或默示的规则，其有效性来自对于共同生活方式的理性洞察。因此绝大多数人的意志在洛克这里只是一种设定，类似于通过大数定律由频率推测概率，使对于共同生活方式的理性洞察得以彰显，最终还是要实现规则之治。不过，到了卢梭那里，绝大多数人的意志又变成了实质性的，这是后话，此不赘述。

人们通过订约向共同体转让权利之后，共同体通过基本的宪法秩序建立立法机关，后者拥有作为最高统治权力的立法权。在第一个环节，转让了的权利是不能收回的，人不能重新回到自然状态，必须对共同体信守承诺保持忠诚。在第二个环节，倘若出现立法机关严重违背委托的情况，共同体可以收回权力，但正如委托人不能随便干涉代理人的行为，一般情况下共同体的权力只是隐而不彰。由于立法权来自那些对公益来说是必要的自然权利的让渡，不能超出社会成员向立法机关所让渡的权利的范围，因此它不能随意支配人们的生命和财产，尤其是不能在未取得本人同意的情况下剥夺任何一个人所拥有的财产的任何一部分。这提前确认了美国革命的口号“不同意不纳税，没有代表不纳税”。由于实现规则之治才是最终目标，因此立法机关不得颁布随意的、临时性的专断决定，而必须颁布长期有效的法律，并由指定的、公认的裁判者执行。

为了完善规则之治，富于政治经验的洛克进而提出如下论断：“法律的制定是可以在短时间内完成的，并可以被继续执行，并一直具有法律效力，因此立法机关也就没有必要一直存在下去。如果同一批人既有制定法律的机会，又拥有执行这些自己制定的法律的权力，那么他们就很容易受到权利的诱惑，从而使自己在制定和执行法律时，考虑如何使自己免受法律的限制，并使自己具有与其他人不同的利益，这就违背了成立社会和政府的最初和最终目的。因此，在组织完善的社会中，立法机构应该考虑到全体民众的利益。立法权掌握在不同的人手中，他们按时定期开会，他们可以制定法律或者是和其他有权制定法律的人联合制定，同时他们自己也受制于制定的法律。对他们而言，这种方式是一种新的和切身的束缚，它使这些制定法律的人意识到制定法律时必须从全体民众的利益出发。因为那些在短时间内一次性制定出来的法律具有长期有效性，所以也就需要相关人来执行和维护这些法律。因此也就需要一个常设机构来负责法律的执行，保持法律效力。由此我们得知，立法权和执行权往往是分立的。”（洛克《政府论》，光明日报出版社2009年版，P183）

洛克随后又提到了“对外权”，亦即决定共同体是否与外界开战、结盟或交易的权力。虽然对外权和执行权是两种不同的权力，但洛克认为应当把它们交给同样一批人去负责。因此政府可以根据分立的权力划分为立法机关和执行机关，只要功能区分明确，两者若在人员上有所重合倒也无妨。事实上，这一对立法机关和执行机关的划分不过是以近代的语言重新表述福蒂斯丘所说的“政治且王室的统治”。洛克没有像后来的孟德斯鸠那样主张三权分立，而是将司法权归于执行权，这是因为在英国的“司法国”模式下，司法本身就是一种最重要的执行。

    有必要指出，洛克并不认为执行权必须始终如一地受法律限制，而是赋予了执行者在紧急状态下便宜行事的特权或“紧急状态权”：“这种有权根据自己的判断力，本着为社会公众谋福利的目的，能够在不遵守法律规定，甚至是在违犯法律规定的情况下做出决断的权力就是我们要讲的特权……只要这种权力的使用是为了全体民众的利益，符合政府对执行者的委托以及成立政府的目的，那么这种权力就是特权，就不会受到任何人的质疑。”（《政府论》，P192）这意味着一个政府的“首席执行官”拥有在必要时凌驾于法律之上的地位，施米特是这一特权在20世纪最重要的倡导者，这在一定程度上说明了洛克的先见之明。