张千帆 | 一部正当的宪法就是社会契约的摹本和展开

序《宪政三论---自由-法治-民主》

本书探讨宪政的三个组成部分——自由、法治、民主。它们是任何一个正常运行的社会所必备的制度要素，也是社会契约的基本核心。 人生来自由，没有国家和法律的约束。但是人多了，形成了社会，自由就不能没有边界，否则必然陷于互害。在这个意义上，必须承认人性之“恶”，因而必须建立国家以克制人性之恶。然而，“国家”（政府）也是由人构成的，因而也只是“必要的恶”。美国立宪者麦迪逊在《联邦党文集》第51篇中精辟指出：因为我们都是会犯错的人，而不是不会犯错的神，所以必须接受政府统治；因为政府也不是一贯正确的神，而是由会犯错的人构成，所以政府的统治权需要受到制约。我们每个人都必须接受法律约束，显然不是为了放弃自由、拥抱奴役，而是为了更好地保护自己和他人的自由。政府只得做它该做的事，不得做它不该做的事，而它该做什么、不该做什么，就是社会契约的基本内容。 我们大家来到一起商讨并约定：我们希望生活在一个什么样的国家？个人自由和国家权力的边界各在何方？政府必须遵守的基本原则是什么？由此产生的契约可以归结为三个大的方面：自由（宗教自由、言论自由、平等或反歧视、人身自由、财产权）、法治（分权、司法独立、行政中立）和民主（周期性选举的若干要素）（参见张千帆：“建构社会契约，缔造议会联邦”（上），https://www.chinese-future.org/articles/--bs2bf ；“ 建 构 社 会 契 约 ， 缔 造 议 会 联 邦 ”（ 下 ），https://www.chinese-future.org/articles/--1，《中国良心知识分子谈宪政民主》问答之一，2020 年 5 月 4 日。）。 一部正当的宪法就是社会契约的摹本和展开，宪政就是契约原则的落地实施。

疫情三年， 如同整整一甲子之前的三年饥荒， 中国经历的一切完美见证了宪政民主的现实意义。武汉疫情汹涌袭来、濒于失控，武汉市却一直对病毒的传染性和严重性遮遮掩掩。2020 年元旦，武汉警方还控制了李文亮医生等8名“谣言”发布者，造成了噤若寒蝉的舆论恐怖气氛。迟至1月12日，武汉还颇有讽刺意味地举行了湖北省人民代表大会，直到会议结束后18日才开始对外有限披露当地疫情，而就在当日，百步亭社区居然还如期举办了规模达 4 万人的“万家宴”，真是愚不可及！社会在没有知情权的情况下，错过了对病毒流行的最佳防控时期。紧接着病例激增，市政府又进退失据、仓促“封城” 、封户、封小区……和一甲子之前“信阳事件”中逃荒要饭的饥饿农民被抓回关在家中如出一辙，性质类似的事件当然远不止武汉一地，而成为各级各地“清零模式”的常态，即便上海这样的国际大都市也不能幸免。 假如当时有言论自由，武汉疫情很可能一开始就会被“扼杀在摇篮里”，而不会发展到在全中国、全世界泛滥失控的地步。事实上，时隔近三年，也正是一点极其有限的事实上的言论自由才终结了为祸惨烈的“清零模式”。2022 年 11 月 26-27 日“白纸运动”之后，国务院在十日之内发布“新十条”；如果没有学生和公民抗议，“清零”管控将毫无悬念地至少持续到次年3月的“两会”之后。即便如此，“白纸运动”的不少参与者也一度遭到“秋后算账”。

尽管近三四十年中国社会获得了极为有限的言论自由，但是选举却没有一丝一毫的进步；武汉疫情如此严重，却没有看到湖北省、武汉市没有一个代表出面哪怕说一句话，本身已是中国民主现状的最好注脚。毫无悬念的是，只要不践行宪政民主，就无法防止各种类似人为悲剧再度发生。如果人民不能通过选票让政府对自己负责，手中残存那点自由一夜之间也可以被统统收回去。为什么每次疫情发生，地方政府第一反应就是瞒报？为什么各地各级人大代表在每一次重大公共事件中都集体失语？他们究竟是怎么产生的、对谁负责？全国各地封城、封路的决定应该由谁作出、需要经过什么程序？……所有这些问题本质上都是宪政制度问题，也只能在宪政民主框架下才能得到有效解决。在病毒肆虐之际痛定思痛、为了今后防患未然，我们还是要探索中国未来的宪政民主框架。

从词意上理解，“宪政民主”是指建立在宪法上的民主体制。民主是起点，但并非终点；或者说民主是大宪政框架中的一个要素，但并非全部。“民主”是指人民的统治，或者说国家机器的日常运营者要以某种方式对人民负责——在操作意义上对多数人负责，因为人的利益和立场有分歧。一般的国家能做到决策对多数人有利，就很了不起了，但多数决也不能成为绝对的原则。民主无疑是一切共和国体的“定海神针”，而可操作的民主必然是周期性选举产生的多数人统治，但是多数人统治也要受到其它宪法要素（如自由、法治与分权制衡）的约束，才不至于异化为“多数人的暴政”。

设计宪法首先要明确立宪的目的和原则，这意味着人民在制宪之前首先要形成社会契约。一部合格的宪法应该是社会契约的摹本，也就是说它应该体现所有理性人均能同意并愿意遵守的社会契约要素，进而使之成文化和具体化。譬如民主，各种特定的民主制度均有利有弊，因而具体采取哪种制度，是有商榷余地的，但民主这个大原则是没有商榷余地的，其中也包括一些界定真民主的原则性要求。民主、法治、自由构成了任何正当国家都必须尊重的“政治自然法”，也是宪政民主的核心。迄今为止，任何一个国家都逃脱不了政治自然法的制裁；没有一个国家可以违背任何一条政治自然法则，而得到良性治理。当然，政治自然法是一个“开放清单”。以下我只是粗略介绍它的核心要素，并不排除其它要素（譬如人身自由和私有财产的核心）也可以纳入其中。

首先，人的基本自由和权利不得受到侵犯。这是任何理性国家得以建构的基础：如洛克所言，我们建立国家，显然不是为了让自己沦为国家的奴隶，而是为了更好地保护我们的权利和自由。政治自然法至少包括了三类权利：言论自由（也包含新闻、集会、结社自由）、信仰自由（包含宗教活动自由与政教分离）、平等权（反歧视）。缔造国家的目的是建构文明秩序，这些要素显然是任何国家的秩序与和平所不可少的。譬如许多“深度分裂”社会正是不能平等对待不同族群或宗教，而陷入长年战争和暴力冲突。

其次，人的自由需要受到法律限制，法律须由代表民意的国家机IV构——议会——制定。议会必须由周期性选举产生，选举必须符合五项具体要求：普遍（符合适当年龄条件的公民均可作为选民或候选人参与选举）、直接（人民代表由选民直接选举而非其他代表间接选举产生）、自由（选民与候选人之间的交流不受干预、候选人自由活动、选民自愿投票）、秘密（选民秘密而非公开投票）、平等（“一人一票”、选票份量均等）。

最后，普选产生的议会通过立法确定国家方向之后，政府应当依法行政，法院应当依法审判，因而需要保持行政中立和司法独立。行政和司法过程都是为了如实体现立法价值，其自身在本质上是价值中立的，因而不得再受到任何其它权力的干涉。这意味着法院和包括公务员、警察、军队在内的行政都必须去政治化，而且这些机构均需由不同族群和宗教均衡构成，否则很难实现社会团结和互信。深度分裂国家也是因为不能处理好这个问题，而陷入冲突甚至内战，可见政治自然法是不可或缺的；缺了哪一条，国家都不得安宁。